【摘要】1919年美国社会党总书记查尔斯·申克因言论违反《间谍法》获罪，霍姆斯大法官在决中提出了“明显而即刻的危险”原则，后经埃布拉姆斯诉合众国案、吉特洛诉纽约州案、惠特尼诉加利福尼亚州案的逐步发展，这一原则最终成为美国言论自由的边界之一。

【关键词】言论自由、明显而即刻的危险、申克诉合众国

【Abstract】 In 1919 ，Charles Schenk ，the General Secretary of the United States Socialist Party was convicted due to violate the " Espionage Act of 1917". In the judgment ,Justice Holmes made " clear and present danger " principle, which gradually became one of the boundaries of American freedom of speech after the Ebrams v. United States , Gitrow v. New York State, Whitney v. California.

【Keys words】 freedom of speech、clear and present danger、Schenck v. United States

【案例回顾】

1917年美国卷入第一次世界大战，造成了深刻的社会分歧，引起部分公民的强烈反对。美国议会于1917年6月15日出台《间谍法》，以防止干扰军事行动或征兵，以及军事反抗或在战争期间支持美国的敌人，被认为是美国战时言论管制的重要立法。法案规定，“发布虚假报道或陈述，意图干涉美国军队的行动或成功，或在战争时促成敌人的成功，故意引起或企图引起不服从（insubordination）、不忠（disloyalty）、叛变（mutiny）、拒绝执行任务（refusal of duty）、或故意阻挠美国兵员招募或征兵事务（recruiting or enlistment service）的”行为属于犯罪行为。

当时的社会党总书记查尔斯·申克（Charles Schenck）和他的同伴们印刷并向15000多名应征入伍的美国男子邮寄了反战传单，称征兵制度为“违宪的暴政”，鼓动其依据宪法第十三条修正案所赋予人们的权利来反对在军中服役，否则就是参与一场否认或蔑视法律所赋予全体美国公民的权利的阴谋，并号召其参与反对征兵制的和平请愿活动。

政府以违反《间谍法》为由对申克发起公诉，认为散发传单等一系列行为有意妨害征集新兵的事务 ，属于违反间谍法的外在行为。州法院认为罪名成立。

申克不服裁决，向最高法院提起上诉，认为美国宪法第一修正案保护言论自由，禁止制定任何剥夺言论及出版自由的法律，所以州法院利用《间谍法》对自己进行定罪的行为是违宪的。

1919年3月，最高法院的法官同时审结了包括申克案在内的三起涉及《间谍法》的案件。在申克案的判决中，最高法院排除了《间谍法》的违宪性，维持原判。霍姆斯大法官的判词中提出的“明显而即刻的危险”原则开始逐步成为美国言论自由的边界之一。

The leaflet at issue in Schenck v. United States

(资料图片 来源网络)

【案例分析】

一 “ 明显而即刻的危险”原则的提出

最高院的判决首先承认了宪法第一修正案禁止联邦议会制定剥夺言论自由的法律的主要目的，是防止政府对言论进行事先的抑制，问题是在除此之外的场合是否也应对申克予以禁止。霍姆斯认为，在战争时期，许多在和平时期可以容许的言论受到限制，没有任何法院有权将其作为公民的基本权利来进行保护，“即使对言论自由做最严格的保护，也不会保护一个人在戏院中谎称起火并引起恐慌。·····一切行为的性质应由行为时的环境来确定，问题是判断在这种情况下使用这些用语是否具有这样的性质，即造成明显而即刻的危险，从而导致国会有权制止的实质性罪恶”。

由此可见，申克诉合众国案的意义在于：其一，表明美国宪法第一修正案所赋予的言论自由并不是绝对的。事实上，法治社会，任何一项权利都不会是绝对的权利，任何的自由也不会是绝对的自由。利益的冲突在所难免，权利与权力之间、自由与自由之间的边际区分始终是一个需要慎重衡量的问题。其二，对言论自由的保护并不是始终如一的，特定的时期有特定的限制或者保护。经验表明，言论自由经常会与国家安全发生冲突，而战争时期这种冲突无疑变得更加敏感而重大。因为“战争带来了其他时期所不存在的危险，政府在战时的权力高于和平时期的权力。”其三，霍姆斯大法官提出“明显而即刻的危险”原则，虽然彼时时仍处在初级阶段，但经过逐步发展完善，最终成为言论自由领域不可回避的原则之一，霍姆斯大法官的“在戏院中谎称起火”的判决更是广为流传。

明显而即刻危险原则的积极意义在于第一次在司法实践领域为解释言论自由的限制问题提供了一个权威性标准然。而彼时的“明显而即刻的危险”原则旨在根据一定环境下言论表达活动给现实秩序造成危险的性质来决定是否给予法律保护，它把言论自由看作是一种根据结果来衡量的可克减的权利。也就是说，只要少数派的意见包含着针对公共安全的明显且即刻的危险，都可以被排除在第一修正案的保障范围之外。这意味着，只要是对国家具有重大和危险性意义的问题，都不得对它们作自由 、无拘束的讨论。这种和“不良倾向(Bad Tendency)”相差无几的言论审查标准看起来过于武断。当时的学者Zechariah Chafee批评霍姆斯的判决，“法院解释了仅仅是试图判罪就可以被起诉。”而且这一原则在实际操作中也很难取得令人满意的效果。首先，标准过于原则化，不容易把握，没有很强的操作性。其次，如何界定“明显的”、“即刻的”审查标准众说纷纭，法官自由裁量权过大，标准模糊不清。

二“ 明显而即刻的危险”原则的发展

1919年11月，最高法院审理了第四件涉及《间谍法》的案件——埃布拉姆斯诉合众国案（Abrams v. United States）。四名激进分子站在缪钺下东区的一栋大楼的楼顶散发传单，号召发起一场大罢工来地址总统威尔逊出兵苏俄的决定。法院维持了四人均有罪的判决，但霍姆斯大法官和布兰代斯大法官却在判决书中表达了反对意见，使得“明显而即刻的危险”原则得到进一步完善——增加了两个限制词：“迫在眉睫”和“非常严重的危险”。霍姆斯认为“意见的表达和迫害有其内在逻辑······对真理最好的检验是在市场竞争中让思想本身的力量为人们所接受······我们应该警惕，防治试图限制我们所痛恨的言论······只有紧急情况下放纵恶意将导致迫在眉睫的危险”而此案中布兰代斯大法官所言——一种言论有可能导致暴力或破坏财产的行为 ，这一点并不足以证明可以采取压制措施 。必须是极有可能给国家带来严重危害······如果只是为了避免较小的社会危害，限制就是不适当的。”——也被霍姆斯大法官接纳，因为“没有人这样认为，仅仅一个无名小辈鬼鬼祟祟地发布了一份愚蠢的传单，就会造成任何迫在眉睫的危险或者其言论就会阻止政府的军火生产。”

1925年的吉特洛诉纽约州案（Gitlow V .New York）中，明显而即刻的危险原则进一步发展。吉特洛因发表无产阶级言论，号召工人罢工进行阶级斗争来建立社会主义而被纽约州法院判处违反纽约州的反无政府主义法，吉特洛以纽约州立法违宪为由上诉，最高院维持原判，认为纽约州的法律并不限制纯学术纯教义的言论，因为不违反宪法，但吉特洛的言论的目的是为了以暴力和不合法的方式推翻政府，具有造成威胁的危险。霍姆斯大法官在此案中作为少数派发表了反对意见。他阐述了意见的表达和煽动的区别“在于宣扬者对这种思想的结果的热情程度”而此案并不属于刻意的煽动。霍姆斯大法官虽然并未能改变

判决结果，但此案说明“明显而即刻的危险”检验标准完全适用于对立法裁决的司法审查。

1927年的惠特尼诉加利福尼亚州案（Whitney v .California）的判决中，布兰代斯大法官在重申了霍姆斯的观点，并试图说明“即刻”的含义，他坚持“时间会回答”测试（a "time to answer" test）：如果还有充分的时间和机会去讨论的话，任何危险都不能称之为“明显而即刻”的。而立法机关有权遏制真正危险的言论，但他们必须弄清危险的性质。 “明显且即刻的危险”标准不应该作为判定被告人有罪无罪的标准，而是应该用来作为判断立法本身是否符合宪法的标准。

三 “明显且现实的危险”原则适用的限制条件

由此，“明显而即刻的危险”原则适用的限制条件清晰起来。从目的价值来看，必须是为了保护国家或社会极为根本和重大的利益免遭实质性的破坏；从时间条件来看，必须是非法行为即将发生，紧迫到已不可能通过更多言论使社会去自我辨明是非；从行为的限制条件来看，非法行为对社会秩序的破坏必须达到明显而严重的程度。只有满足以上诸多条件，即所谓的“紧急情况”，国会才有权对言论实施限制。否则，就必须倾向保护公民的言论自由。

自申克案提出后，“明显而即刻的危险”原则经过逐步的发展、完善，最终成为美国最高法院审理相关案件的一个重要标准和言论自由的理论基础。但没有一成不变的审查标准，随着不同时期国内外政治经济形势的变化，每个言论审查的标准都在不断变化发展，“明显而即刻的危险”原则同样如此，我们应以发展的眼光看待这一原则。

【参考文献】

1.Espionage Act of 1917，18 U.S.C. ch. 37（1917），https://en.wikipedia.org/wiki/Espionage_Act_of_1917

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6.[美] 亚历山大·米克尔约翰. 表达自由的法律限度[ M] .侯健译. 贵阳：贵州人民出版社，2003.

7.马聪. 霍姆斯大法官的言论自由观———“明显且现实的危险”原则的发展[ J ]，时代法学，2007.（5）

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9.赵旭. 论美国表达自由地审查标准[ D ]山东大学出版社 2010

10. [美]安东尼·刘易斯 言论的边界：美国宪法第一修正案简史[ M] .法律出版社，2009

11 Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927) https://en.wikipedia.org/wiki/Whitney_v._California

【案例来源】

Schenck v. United States，249 U.S. 47（1919）https://en.wikipedia.org/wiki/Schenck_v._United_States